(刑總)
甲乙共謀行竊A宅，由甲入內行竊，乙在屋外把風，問甲、乙之罪責各為何？【97身心三等】
(一) 甲入內行竊A宅之行為，可能成立刑法第28條及第320條之普通竊盜未遂罪之實行共同正犯：
１依據刑法第 28 條共同正犯之規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。共同正犯之成立要件為：兩人以上、基於共同的犯罪決意、各自分擔犯罪行為之ㄧ部分。本題中，甲乙有共謀行竊Ａ宅之不法意圖。甲在竊盜犯罪行為中，擔任入內行竊的工作，因此甲成立竊盜罪共同正犯的成立要件。
２依題意，甲可能成立竊盜未遂罪：依據刑法第320條規定，意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之物，不論是動產或不動產皆成立竊盜罪，本題中並未提到甲乙欲竊取何物，然甲已經入Ａ宅，雖然我們並不知道甲有無竊取了什麼客體，若是依照目前學說見解採主客觀混合說，而以行為人主觀的犯罪計畫觀察，再以客觀角度觀察行為人所想像之犯罪過程，如已產生犯罪客體之直接危險，或對於構成要件的實現有密切關聯，應認為已經著手。依據目前一般社會通念認為一個不是自己認識的陌生人進入自己家中，對於屋主的所有物很容易就有被偷走的風險，因此甲的入內行竊已有偷竊之著手。
甲可能成立竊盜共同正犯之未遂犯：甲之竊盜行為屬於既遂或是未遂犯，在題目中甲並未取得何物（結果未發生），刑法的竊盜罪也有處罰未遂犯（法律有處罰未遂），本題中甲依照主客觀混合說判斷，其行為已進入著手階段、也沒有不能未遂、中止未遂等事由，因此甲成立未遂犯。
３小結：甲成立刑法第28條及第320條之普通竊盜未遂罪之實行共同正犯。
（二）乙把風行為，可能成立釋字第109號解釋前段及刑法第320條之普通竊盜未遂罪之實施共同正犯：
1. 釋字第109號解釋前段解釋實施共同正犯，係指以自己共同犯罪之意思，參與實施構成要件以外之行為者，又刑法第320條竊盜罪之犯罪行為係指竊取，因此構成要件以外之把風、接應或預備等行為，應為釋字第109號所稱的實施共同正犯。所謂參與實施構成要件以外行為，從犯罪支配理論來說，凡是從事與犯罪構成要件之實現有密不可分的功能支配關係，乙把風行為客觀上有助於甲的竊盜行為，因此乙可以成立實施共同正犯。
2. 基於共同正犯屬於團體犯罪，一人著手、全體著手，因此甲為竊盜未遂罪，乙應該也論以竊盜未遂罪。
3. 小結：乙成立釋字第109號解釋前段及刑法第320條之普通竊盜未遂罪之實施共同正犯。
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