(刑總)
甲與乙有金錢糾紛，雙方相約某日清晨到公園談判，甲為了壯大聲勢，找來友人丙攜帶槍支到場助陣。丙抵達公園時，遲遲未見乙現身，正好丁開車進入公園，被丙誤認是乙，而遭丙開槍，腦部中彈死亡。試分析甲、丙可能涉及之刑事責任。【100地特三等】
(一) 丙之開槍行為，可能構成刑法第271條殺人罪之既遂犯：
1 構成要件
(1) 客觀構成要件：依據條件理論判斷丙開槍射殺丁之行為，是丁腦部中彈死亡不可想像其不存在之事實，因此丙開槍行為與丁死亡結果之間有因果關係，若再以實務上通說所採得相當因果關係判斷，在經驗法則上，綜合丙開槍行為當時所存在之一切事實，管見認為客觀事後審查，均應認為一般情形下，有此環境’有此行為之同一條件，均可發生同一之人死亡結果。
(2) 主觀構成要件：刑法第十三條第一項規定，行為人對於構成要件之事實，明知並有意使其發生者，為故意，此為學理上所謂直接故意。題示情形，丙係出於幫助甲談判金錢糾紛之幫助故意，而帶槍枝到場助陣，但題示中甲並未有殺人故意，丙卻誤認丁為乙而開槍殺之，顯有超過主犯之犯罪行為，因此管見認為丙之行為有幫助犯罪之過剩，而由其開槍殺人行為可推論其有殺人之故意，而且是明知並有意使其發生之直接故意。題示中有等價客體錯誤之情形：學說上過去多採法益符合說，只要行為人認知道前方是個人，仍決意開槍殺之，即使非行為人所欲殺之客體，在法益相同的情形下（即皆屬殺害＂人＂之生命法益），仍具備殺人罪之故意。因此丙具備殺人故意。
2 違法性及罪責：依題示，丙不具有阻卻違法即阻卻罪則事由。
3 小結：丙成立殺人既遂罪。
(二) 甲不成立刑法第271條殺人既遂罪之共同正犯：
1 所謂共同正犯，依據刑法第28條規定，指二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。學說上認為其成立要件包括：行為人之間有犯意之聯絡’犯罪之決行’又是團體犯罪，即屬共同正犯。此外，正犯與共犯之區別理論，實務上有採主客觀擇一標準說，認為行為人以自己犯罪意思而參與犯罪或實施構成要件以內之行為者，只要一個符合即屬＂正犯＂。
2. 題示情形，甲並未有殺人之故意，而係為了壯大聲勢，找來友人丙攜帶槍支到場助陣，基於罪疑唯輕原則，應認為甲與丙之犯意聯絡可能僅有傷害故意，以下茲就甲是否成立殺人既遂罪之共同正犯說明之。
(1)構成要件：客觀上，甲找來丙攜帶槍枝到場助陣，與乙談判金錢糾紛，而乙並未出現，因此甲之行為並無產生任何刑法上犯罪之結果。主觀上，如上所述，基於罪疑惟輕原則，甲與丙之犯意聯絡不具有殺人故意，因此，丙誤認丁為乙而開槍殺之係屬一獨立犯意。小結：甲之主’客觀構成要件皆不該當殺人罪之構成要件。
(2) 甲之行為不構成殺人既遂罪之共同正犯：如上所述，甲既然無殺人之故意，因此可認為甲欠缺共同之殺人決意，不符合共同正犯學理上成立要件，故此處不會有團體犯罪一人既遂，全體既遂之問題。
結論：甲之行為不構成殺人罪之既遂犯。
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