（行政法)
何謂行政指導？行政機關為行政指導時，是否須受依法行政原則之支配？又行政指導如有不當或違法，致相對人之權益遭受損害時，相對人是否有法律救濟途徑？試分別說明之。【100高考】
(一) 行政指導的意涵：依據行政程序法第１６５條規定，所謂行政指導指的是行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。
(二) 行政指導應有依法行政原則之適用，其理由如下：
一、依據行政程序法第４條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。行政指導屬於行政程序法第２條規定之行政作用之一，因此有依法行政原則之適用。
二、所謂的依法行政原則分成法律保留原則、及法律優位原則。
三、在法律保留原則方面，目前我國學理上採層級化的保留理論，實務上則有釋字第 443號可資依據；行政指導之性質通常具有任意性，也就是行政指導非公權力行使之行政作用，依據行政程序法第１６６條規定，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得以據此對相對人為不利之處分，因此，行政指導並不會對相對人造成拘束力，應可認為屬於非屬法律保留範圍，即是執行法律之技術性、細節性次要事項，惟相對的法律保留也有可能適用，例如：給付行政措施涉及公共利益之重大事項，基於國家重大資源之重大配置。
除此之外，學說亦有以為行政指導之最大功能在於補足法律之未規定或規定不足，使行政機關能機敏的對應行政需要，以落實行政責任，因此若要求行政指導完全需有法律保留，則會失去它的功能性。
四、在法律優位原則方面：行政指導必須在屬於該機關權限範圍內之事項才能實施，因此須受法律優位原則之制約。例如以法律、法規命令、行政規則為依據，並有行政法上一般原則之適用。
(三) 行政指導如有不當或違法，致相對人之權益遭受損害時，相對人應有法律救濟途徑。其法律救濟途徑說明如下：
1. 得提起一般給付之訴：依據行政訴訟法第八條規定，一般給付之訴係指人民與中央或地方機關間，因公法上原因請求做成行政處分以外之非財產上之給付，得提起給付之訴。同時得合併請求損害賠償。依據第七條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產上給付。行政指導係屬公法規定，並且屬於事實行為、沒有行政處分，通常僅為輔導、協助、建議、勸告行為，而無關財產上給付，因此相對人對於不當之行政指導救濟得提起一般給付之訴。
2. 得提起國家賠償：依據國家賠償法第２條規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。此即可以為公務員違法行政指導時，相對人有國家賠償之救濟。第２條後段規定，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害時，國家應負損害賠償責任。此即不當之行政指導，如係屬公務員怠於執行職務之原因，亦有國家賠償之救濟。
3. 陳情：人民對於行政違失之舉發，或行政上權益之維護，均得向主管機關陳情（行政程序法第168條）。行政指導如有不當或違法，致相對人之權益遭受損害時，相對人應有陳情之救濟途徑。
後記：
ETC(高速公路的電子收費系統)，政府與民間企業訂定雙務契約，
該契約內容規定，在特定情況下，例如，在招商、興建、營運期間，政府均有高度參與及監督，以及運用行政指導之方式，提供廠商必要之協助，
這種依照契約內容所為之行政作用，應該不屬於行政指導吧？
但是我看到ＡＰ１４４中，行政契約中必要之指導或協助，行政機關得就相對人契約之履行依書面約定方式為之。
可見行政契約中雙方同意下的行政指導內容，就可能有具備規制性的特性，
我在國考中是陳述這種指導，有法律保留餘地，因為係屬影響人民權利比較大的相對法律保留，不知你我他的看法如何呢？（已ＰＯ在討論區）
補充說明１：
其實ＢＯＴ例子中有許多著名的例子都是以行政契約方式簽訂，爾後政府協助契約之另一方來徵收國有土地，或是蔡施工進度落後的情況，命其改善，或是採取其他適當措施，例如：台灣高鐵的土地係由中央政府向各地方政府徵收
補充說明２：
規制的行政指導，行政指導有所謂規制的行政指導，例如，為了維持居住環境而下的指導，有關價格上漲的行政指導。如果以行政指導的功能面來看，它要增進行政機動、簡化行政程序，但是遇到規制的行政指導時，還是可能會對於人民之權利有所影響，甚至給付行政措施中，涉及公共利益的重大事項，這都可能形成層級化保留中的相對保留原則。
補充說明３：在涉及公共利益的重大利益中，我發現到，以ＢＯＴ為例的行政契約中，ＨＢ之行為經常有公益之考量，而以公益原則來對行政契約調整、終止，以及其他該公共建設中的指導、協助，公益性使然，惟公益原則下，所為之指導，則有規制之效果，當然是釋字第４４３號所稱的相對法律保留（給付行政措施中，涉及公共利益的重大事項），因此，在１００年高考行政法第一題所問，行政指導有無依法行政原則之適用，就法律保留原則部份，可以引用層級化保留原則以及BOT契約之性質，管見以為是有法律保留之空間。
補充說明４：行政指導在學說中，則有學者以為若要求行政指導毫無例外的須有法律依據，則失其存在特色，因為行政指導之功能就在於增加行政機動性、簡化程序、減緩依法行政之嚴格。兩說兼可採，管見以為當做結論。
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