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(刑總)
甲大學畢業後請友人乙幫忙搬家，乙前往甲居住之宿舍搬運東西時，誤將甲室友丙之筆記型電腦一併封箱搬到車上，甲見此情形，因甲、丙二人為夏天是否使用冷氣之事時常爭吵，故亦未告知（不作為）乙該電腦係丙所有，任由乙將該筆記型電腦搬回家。試問甲之刑責應如何論處？【101三等調查局刑法總則】(考點：不作為犯）「間接正犯的地位、不作為的手段」

甲任由乙將丙之筆記型電腦之搬回自己家，該行為可能成立刑法第 320 條竊盜罪之間接正犯？不純正不作為犯？

（一）甲任由乙將丙之筆記型電腦搬回自己家，該行為可能成立刑法第 320 條竊盜罪之間接正犯：

　　　1 所謂間接正犯，指行為人利用他人作為犯罪工具，去實現自己的犯罪。間接正犯之類型有：利用他人之＂非刑法上之行為＂、利用他人＂構成要件不該當行為＂、利用他人＂合法行為＂、利用他人無罪責行為 及 利用他人構成犯罪行為。題示情形，由於乙對於該物並無不法所有之意圖，亦無竊盜故意，因此乙不該當竊盜罪之（主觀）構成要件，不能成立竊盜罪，合先敘明。

　　　2 構成要件該當性（下稱Ｔ）：

　　　　(1) 本罪之構成要件刑法第320條規定，意圖為自己（或他人）不法之所有，而竊取他人之動產。

   　　　(2) 客觀上，甲未告知乙該電腦係丙所有，任由乙將丙之筆記型電腦搬回自己家，是以不作為方式，利用乙構成要件不該當之行為，做為自己竊取丙之筆記型電腦之工具，進而實現自己犯罪，該筆記型電腦既已搬回甲家中，其竊盜行為已達既遂程度（亦即甲已建立自己穩定持有關係），該不作為方式與丙之筆記型電腦失竊有因果關係及客觀可歸責性。

　　　　(3) 主觀上，甲認識乙搬運丙所有之筆記型電腦至甲家中，並決意使其發生， 且有不法所有意圖，該當竊盜罪之故意。

　　　 3 違法性及罪責性（下稱Ｒ及Ｓ）：甲欠缺阻卻違法及阻卻罪責事由。

　　　 4 小結：甲應成立竊盜罪之間接正犯。

（二）甲任由乙將丙之筆記型電腦之搬回自己家，該行為可能成立刑法第 320 條竊盜罪之不純正不作為犯：

　　　1 Ｔ：(1) 不純正不作為犯應先討論刑法第 15 條第一項保證人地位，該條規定，對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

                     (2) 題示中，甲為丙之室友，依據一般社會經驗法則而言，室友間通常有事實上之生活公約存在，因此甲丙間理應互有自願承擔保護義務之保證人地位，甲對於丙之財產法益負有保護義務，應有防止丙財物失竊之行為，然甲不告知乙該電腦係丙所有，任由乙將該筆記型電腦（下稱筆電）搬回家，係不為法所要求之防止行為。此外，甲之不作為與竊盜（作為）之刑法非價相當。

　　　    　(3) 客觀上，甲之不作為（不為防止行為）使乙將丙之筆電搬回自己家，已破壞他人對於動產之支配持有關係，且已達自己穩定持有之既遂程度，其不作為與結果發生之間具有因果關係及客觀可歸責性。題示情形甲有作為可能性，只需在乙將丙之筆電一併封箱搬到車上過程有告知，即能夠防止結果之發生。

　　　　    (4) 主觀上，甲認識乙搬運丙之筆電至甲家中之行為，並決意以不作為方式使其發生，有竊盜故意，且有不法所有之意圖。

　　　2 Ｒ及Ｓ：甲欠缺阻卻違法及阻卻罪責事由。

　　　3 小結：甲成立竊盜罪之不純正不作為犯。

林俊佑 一、純就這題，考點在間接正犯，所以雖然以函攝來說可以論程有保證人地位，但論成了，相對的也擠掉間接正犯的篇幅和成立。
二、加上這題如果要肯認保證人地位，還需要動用假設來建構事實上承擔(雇工人來家裡就有一定程度的監督義務)，但這假設頗容易被罪疑惟輕打槍，因為純依題意看不出來他們有啥約定。
三、所以我會(一)主打肯認間接正犯，然後(二)用一兩行寫不作為犯，直接打槍保證人地位。