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行政法上所謂的「裁量」，其內容為何？　其與「判斷餘地」有何差異？【93委任升等】

(一) 行政裁量，係指行政機關在法律規定的構成要件實現時，得選擇不同的行為方式，也就是法律規定和構成要件實現時，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種或數種可能性，或著被賦予某種程度的行為自由．例如：常見的法律規定用語＂必要時，得如何＂，當屬授權裁量之條款，＂得＂是任意規定，可視為裁量規定之特徵．依照裁量理論通說，裁量係指決策與否或多數法律效果之選擇而言，並非構成要件事實之裁量．另外基於民主國家權力分立原則，行政裁量原則上不受法院之審查，除非發生裁量瑕疵之情形．

　　裁量之種類依據授權內容之不同而有：

１決定裁量：係指法律授權行政機關得決定是否想要作成某一個合法的處置（決定採取措施與否）．又稱為行為裁量．

2 選擇裁量：係指行政機關得就數個不同的合法處置中，選擇作成某一個處置．

3 行政程序之裁量：如法規無特別規定者，行政機關對行政程序之履行與形成，具有裁量權限，但是行政程序之實行，應力求簡單、迅速、經濟、效率，並且合乎目的之要求．

（二）判斷餘地：係指在不確定法律概念之情形，將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷．判斷餘地理論認為行政機關對於不確定法律概念之解釋、適用，應受法院一定程度之尊重．

　　　行政法院審查不確定法律概念時，一般而言，承認判斷餘地之情形，只能審查行政機關是否：

　　 (1)　根據錯誤的事實作成決定（有無誤認或忽略事實），也就是當行政機關有了判斷瑕疵時，其判斷是完全欠缺事實根據，或在社會通念上明顯欠缺適當性的事實情況．

　　　 (2) 未遵守行政手續規定

(3) 未遵守經驗法則與論理法則

　　　 (4) 判斷濫用：係指行政機關在行使判斷餘地權限時，未充分考量相關之事項，或以無關之因素而作成決定．

　　　 (5) 判斷逾越：超越不確定法律概念所容許之判斷界線．

　　行政機關在例外情形，就其行政決定享有判斷餘地，因而＂行政法院對其審查範圍＂受到限制．其類型如下：

1 考試成績的評定：依據大法官釋字第319號解釋＂國家考試之評分專屬於典試委員之職權，典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院不得以自己的判斷，代替典試委員評定之分數．＂其他類似考試之決定還有學生學業之評量（參照釋字第 382號)．

考試成績的評定，評分內容法院不予審查，其理由是：該類事件發生之過程及實際情況，應為主管人員最為熟知，行政法院事後審查已無法重建判斷之現場；口試評分內容無法重複行之，因為評分係眾多競爭者比較之結果，事後個別重新評量有欠公平；以及行政機關對於此類判斷有其專業能力，因此法院應予尊重．

　　2 公務員法上之判斷：例如考績評斷．主管長官對部屬辦事能力、服務成績之評判，有高度屬人性、且主管長官最為熟知部屬，因此有判斷餘地．

　　3 有關科技法律之適用：在環保、衛生、核能、工程及發明專利等領域涉及科技理論及應用知事件，其＂專業性質知判斷＂，行政法院縱然經由專家之鑑定，亦無法取代專家判斷，故原則上應容忍其判斷餘地．

　　4 計畫性、政策性決定：在代議民主政體下，國會以法律上的不確定法律概念授權行政機關作政策上的價值判斷，並對判斷之成敗向國會負責者，司法機關對此類行政上裁決，應予以尊重．

　　行政裁量與「判斷餘地」有何差異?　這要從行政裁量與不確定法律概念之區別來討論．通說是質的區別說．此說認為裁量與不確定法律概念有本質上之不同，裁量限於法律效果之層次，構成要件事實則無所謂裁量可言；裁量係承認行政機關在特定之構成要件事實下，有多數行為與法律效果可供選擇，故其選擇不生違法問題，行政法院原則上應加以尊重，並免予審查．不確定法律概念，係指法律所規定之構成要件事實，常使用不明確之概念，因此在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法本意，因為只有一種正確，因此法院對於不確定法律概念，原則可加以審查．

　綜上而述，行政裁量原則上尊重行政權，法院不能審查，例外（裁量瑕疵）法院才審查；而不確定法律概念原則上法院可審查，例外情形行政機關享有判斷餘地，法院不得審查．

補充：

裁量瑕疵：裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為自由判斷，但裁量並非完全放任，行政機關行使裁量權限仍須遵守法律優位原則，所作的個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，以上均屬裁量時應遵守之義務．反之，裁量與上述義務有違者，構成＂裁量瑕疵＂．

裁量瑕疵的類型有：

一 裁量逾越：係指行政機關裁量之結果，超出法律授權之範圍．屬於明顯的瑕疵．（關鍵在於超出裁量上限，或不足裁量下限）

二　裁量濫用：指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符，或係出於不相關之動機（不當連結禁止原則）．又裁量為被一般法律原則（例如平等原則、比例原則等），通常亦認為是裁量之濫用．

三　裁量怠惰：指行政機關依法有裁量之權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權．（關鍵在於行政機關＂沒有判斷＂）

裁量收縮：行政機關作成裁量決定時，本有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，使行政機關除了＂採取特定措施外，別無其他選擇＂，（意即其他選擇都有裁量瑕疵）．又稱為裁量縮減至零．

Ｑ裁量收縮至零有無可能是裁量瑕疵？

有可能是裁量瑕疵，但是在此特殊情形下，採取其他選擇可能更是裁量瑕疵．

學者吳庚見解：行政機關于作成裁量處分時，本有多數不同之選擇，若因爲特殊之事實關係，致使行政機關除采取某種措施之外，別無其他選擇，稱爲裁量萎縮（Ermes - sensschrumpfung ）或稱裁量縮减至零（Ermessensreduzierung auf Null ）。例如“水利法”第七十九條第一項規定：“水道沿岸之種植物或建造物，主管機關認爲有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但應酌予補償。”假設妨礙水流之建築物，依通常情形本可命當事人修改或遷移等不同之處置，若遇有嚴重情况，非徹底拆毀不足維持水流者，主管機關之裁量即縮减至別無他種選擇。對于裁量萎縮認知有誤，亦應視爲後述的裁量瑕疵之一種。

裁量之司法審查：行政裁量應否受法院之審查？其審查之範圍如何？vl 早年曾有激烈之爭論。目前在理論上較爲趨于一致，2 ，即除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性外，行政法院不予審查，蓋法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，在法律上之評價均屬相同，僅發生適當與否問題，而不構成違法，行政法院系以執行法的監督（Rechtskontrolle ）爲職責，自不宜行使審查權限。至于循行政體系之救濟途徑時（如訴願或相當于訴願之程序），上級機關對下級機關行使裁量權之當否，則有權加以審查。