丁報名參加公務人員特種考試法務部調查局調查人員考試，經考選部以不符考試規則之資格為由予以退件。丁不服，提起訴願，於訴願審理中，該考試已舉行完畢，試問：丁如何續行行政救濟？【101 檢察事務官偵查實務組】
考選部以不符考試規則之資格為由，予丁報名參加公務人員特種考試申請退件，該退件之法律性質為行政處分（另參行政程序法第 92 條第一項要件），丁不服提起訴願類型為撤銷訴願，撤銷違法或不當之行政處分，並非訴願法第 2 條的課予義務訴願，此係由於＂課予義務訴願＂規定不同於＂課予義務訴訟＂，僅針對人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內＂應作為而不作為＂，認為損害其權利或利益時，方得提起。題示情形行政機關並無消極不作為之怠為處分，而係以退件駁回人民考試之申請，因此在＂考試辦理前＂，正確行政爭訟類型，應當是提起撤銷訴願後，再提起課予義務訴訟之拒絕申請之訴，請求行政機關作成准予人民考試之行政處分，如此丁方能參與該項考試，然題示情形與一般情形不同，＂於訴願審理中，該考試已舉行完畢＂，因此丁是否能提起行政爭訟，涉及丁是否仍有權利保護之必要性，分析如下：
（一）行政爭訟之提起須有權利保護之必要：
1 首先依據訴願法第 1 條及 第 2 條規定，人民得提起撤銷訴願及課予義務訴願（即怠為處分訴願）應有權利或利益之損害之要件，＂利益＂為法律上值得保護之利益，釋字第 469 號亦對此闡述，權利則指公權利，人民根據公法規定，得請求行政機關為特定作為或不作為之權利。
2 權利或法律上值得保護之利益受到損害，人民均有＂起訴可能性＂，反之，則無提起行政救濟之實益，將受敗訴之判決。同樣的要件在行政訴訟法的撤銷訴訟及課予義務訴訟亦有規定。
3 因此，提起行政爭訟須有權利保護之必要。
（二）被侵害權利或利益，經審議或審判結果，無法補救或無法回復者，若屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形，人民即有權利保護之必要，此為釋字第 546 號解釋理由書內容（ 546 = 武士 尿：該名武士的秘技：尿的比人遠，人家有權利保護之必要。反覆行使：尿刀流?!）：
1 釋字第 546 號之解釋理由書：人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認定資格與規定不合，而予以退件（駁回處分），申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦畢，但人民之被選舉權，既屬憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉、成為候選人資格之權利有實益者，有權利保障之必要，此類訴訟相關法院應予以受理。該段解釋文符合行政法＂有權利即有救濟權＂之法理。
2 釋字第 546 號解釋涉及人民服公職權利，有力學者認為可廣泛應用在涉及基本人權之行政爭訟，理由如下：
(1) 學者認為考試權屬於公法上權利，與應考試權利皆屬憲法第 18 （尾巴）條之國民權，亦同屬基本人權。
(2) 此外特考即使辦理完畢，國家制度設計（即特考規定）使應考試權可能重複發生、人民仍可以反覆行使該權利，因此丁仍有權利保護之必要性，得提起行政爭訟，既已提起訴願，若受理訴願機關未能做成對丁有實效性之訴願決定，則丁仍得提起行政訴訟，行政法院應做實質有無理由決定。（此處學者是以司法解釋之後在類推類似情形做類推解釋）。
（三）丁所應提起訴訟類型：
1 撤銷訴訟說：釋字第 546 號解釋理由書認為應提起撤銷訴訟，從退件處分屬於＂侵益性質行政處分＂觀之，人民應有理由提起撤銷訴訟，以撤銷違法之行政處分。
2 確認已消滅行政處分違法之訴說：依據行政訴訟法第 6 條第一項後段規定，已消滅之行政處分為違法之訴訟，非有同項前段規定＂非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得為之＂。因此，行政機關所為之退件處分已隨考試辦畢失其效力（已失效），然人民有應考試權利，若確定訴訟判決將來判決丁勝訴，行政機關必須依法退回已收取丁該次考試之報名費用，使行政機關因此有公法上不當得利之返還義務，因此丁有＂即受確認判決之法律上利益＂，且因此使丁將來應考試之權益獲得保障，從而丁可以提起確認訴訟。
3 不能再提起課予義務訴訟：因為本題情形該項特考已經辦畢（已無回復可能性），即使丁取得應考核准處分也無法再參加已經辦畢的考試，因此無法再提起課予義務處分。
小結：撤銷訴訟是舊行政訴訟法只有一種訴訟類型，因此僅能以此種訴訟類型救濟，然新行政訴訟法規定確認訴訟等其他訴訟類型，可資提起訴訟時因應不同訴之標的加以使用。由於撤銷訴訟係針對違法之行政處分，該違法行政處分在未撤銷之前仍為有效行政處分，不合乎本題已隨考試辦畢而失效之退件處分，因此，丁僅能提起確認已消滅行政處分違法之訴。
留言列表
